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Accord d’exclusivité : ce que vous devez savoir

Dans le contexte de l’entreprise, il est courant, dans de nombreux domaines, de négocier des accords d’exclusivité afin d’empêcher qu’une partie négocie en parallèle avec plusieurs partenaires potentiels. Un tel accord peut, par exemple, être conclu dans le cadre d’une fusion d’entreprises  ou de la reprise d’une entreprise (Mergers & Acquisitions). Mais ce type d’accord est également monnaie courante dans le commerce dans le cadre des contrats de distribution.

Nous vous avons résumé ici les aspects essentiels de l’accord d’exclusivité : 

Quels aspects un accord d’exclusivité régit-il?

Un accord d’exclusivité a pour but de lier les parties contractantes concernées (généralement l’acheteur et le vendeur) dans le cadre de négociations et de procédures contractuelles. La conclusion d’un accord d’exclusivité permet d’éviter que le vendeur ne s’entretienne avec plusieurs parties intéressées et ne fasse une utilisation abusive des connaissances qu’il a acquises dans le cadre des négociations pour monter notamment les acheteurs potentiels les uns contre les autres. 

En quoi un accord d’exclusivité consiste-t-il?

Un accord d’exclusivité comprend généralement les éléments suivants : 

  • les noms des parties au contrat ;
  • l’objet de la transaction envisagée ;
  • la teneur de l’exclusivité ;
  • des informations sur la durée de l’accord ;
  • la pénalité en cas de non-respect ;
  • la déclaration de confidentialité ;
  • le droit applicable et la juridiction compétente.

L’accord d’exclusivité définit les aspects des négociations contractuelles qui ne peuvent être négociés avec d’autres personnes (physiques ou morales) et sont soumis à une obligation de confidentialité. L’accord entre généralement en vigueur à compter de la signature d’une déclaration d’intention et se termine idéalement par la conclusion du contrat d’exécution. La durée de validité d’un accord d’exclusivité dépend de la complexité du contrat et peut être prorogée en cas de besoin. 

Points à prendre en compte dans la clause d’exclusivité

Du point de vue de l’acheteur, il est important d’évaluer si le vendeur envisage réellement la transaction ; une « Letter of Intent » (déclaration d’intention) est vivement recommandée à cette fin. Par ailleurs, l’acheteur doit impérativement tenir compte des coûts potentiels liés au contrôle minutieux de l’entreprise (« Due Diligence »). Le recours à des parties externes, telles que par exemple des avocats et des experts-comptables, est ici monnaie courante. Du point de vue du vendeur, il doit y avoir tout d’abord une volonté de faire affaire avec l’acheteur potentiel. Cette volonté suppose une certaine confiance car le vendeur doit partager avec l’acheteur des données internes à l’entreprise, en partie sensibles, et lui donner accès à d’éventuels secrets d’affaires. De manière générale, il convient également de veiller à la durée de l’accord d’exclusivité : cette durée ne doit normalement pas dépasser un an.

Quels sont les accords qui sont interdits entre concurrents?

La prudence est de mise lors de la conclusion d’accords d’exclusivité entre acteurs du marché : le droit de la concurrence doit être respecté. La loi sur les restrictions de la concurrence interdit non seulement les ententes sur les prix, mais aussi les autres accords qui pourraient restreindre la concurrence. Ces accords peuvent porter par exemple sur des régimes de quotas ou la répartition (géographique) de marchés. 

Les accords d’exclusivité sont-ils autorisés dans les contrats de distribution?

Outre les négociations d’achat, dans le commerce aussi, il est courant de prévoir des accords d’exclusivité. Dans ce cas, le fournisseur garantit au distributeur, tout au long de la durée du contrat, le droit exclusif de commercialiser et de vendre certains produits. Les accords d’exclusivité dans les contrats de distribution peuvent être limités à certaines régions. Cette condition limite bien évidemment le pouvoir de négociation du fournisseur, mais lui assure d’autre part un certain volume de ventes, en lui garantissant parallèlement une certaine sécurité en matière de planification. Néanmoins, le fournisseur doit bien peser ses options avant de signer un accord d’exclusivité et tenir compte des évolutions futures des conditions-cadres ou des éventuelles exigences du distributeur (par exemple une baisse des prix). Le distributeur quant à lui doit accepter d’éventuelles pertes de qualité ou difficultés de livraison en raison de la dépendance d’un fournisseur.  

Qu’entend-on par restrictions verticales de concurrence?

Les restrictions verticales de concurrence sont des accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises se trouvant à différents niveaux de production et de distribution (p. ex. distributeur et fabricant) et ayant la qualité de restreindre la concurrence. Il convient de noter que les accords verticaux ne sont pas en soi illégaux : les contrats de franchise par exemple sont des accords verticaux (autorisés)) typiques. 
 
L’Union européenne autorise les accords verticaux sous certaines conditions, sachant que ces exceptions sont régies dans le Règlement n° 330/2010. Les « accords de minimis »(autrement dit les accords qui ne restreignent pas sensiblement la concurrence), ainsi que les accords conclus entre des entreprises qui ne sont pas en concurrence et dont la part respective sur le marché concerné est inférieure à 15 %, sont autorisés. Par ailleurs, le droit de l’UE autorise également les accords qui améliorent l’efficience économique ou qui aident à réduire les coûts des entreprises participantes et à stimuler ainsi les investissements. La question portant sur le fait de savoir si et quand un accord vertical est illégal doit être tranchée au cas par cas. En effet, d’un côté, les effets positifs et les gains d’efficience doivent être envisagés, et de l’autre, d’éventuelles restrictions de concurrence au détriment des consommateurs doivent être prises en compte. 

Quels aspects le droit de la concurrence autrichien régit-il?

L’autorité autrichienne de la concurrence (BWB, Bundeswettbewerbsbehörde) réglemente les aspects de la vie économique qui tournent autour des abus de marché et des cartels. La loi autrichienne sur les restrictions de la concurrence (KartG, Kartellgesetz) se fonde sur le droit européen de la concurrence. En principe, tout entrepreneur exerçant en Autriche doit se conformer aux législations applicables en matière de concurrence. 
De manière concrète, la loi autrichienne sur les restrictions de la concurrence régit les aspects suivants : 

  • Interdiction des cartels : interdiction de principe des regroupements et ententes de toute nature limitant la concurrence
  • Exceptions : à condition qu’ils contribuent à améliorer la production et la distribution des marchandises ou « contribuent à la promotion du progrès technique ou économique » (art. § 2 (1))
  • Amendes : le montant des amendes en cas de violation de la loi autrichienne sur les restrictions de la concurrence varie ; dans les cas extrêmes, il peut atteindre jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel. 

Une clause d’exclusivité peut-elle être convenue dans une déclaration d’intention?

L’accord d’exclusivité est souvent précédé d’une déclaration d’intention (« Letter of Intent »). Autrement dit, les parties ont déjà entamé des négociations préalables et des aspects importants de la coopération ont déjà été clarifiés. À ce stade, l’acheteur potentiel en particulier a généralement déjà investi beaucoup de temps et d’énergie et veut s’assurer que ces efforts ne sont pas vains. La clause d’exclusivité peut déjà être convenue dans le cadre de la déclaration d’intention. Elle se termine généralement par la signature du contrat d’exécution.  

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