L'essentiel sur la Due Diligence

Sommaire

• Qu’est-ce qu‘une Due Diligence ?
• Que vérifie-t-on dans le cadre d’une Due Diligence ?
• Red Flag ou Full Scope Due Diligence ?
• Qui demande la réalisation d’une Due Diligence ?
• Comment se déroule une procédure de Due Diligence ?
• Pourquoi une Due Diligence est-elle nécessaire ?
• Conseil dans le cadre de la procédure de Due Diligence

Qu’est-ce qu’une Due Diligence ?

Due Diligence signifie littéralement "diligence requise". Dans le domaine des fusions et acquisitions, la Due Diligence signifie donc en particulier la diligence requise dans le cadre d'une transaction imminente. La procédure de Due Diligence (également appelée "DD") est une analyse des risques dans le cadre de laquelle l'entreprise cible est examinée dans son ensemble, notamment en ce qui concerne ses structures et sa situation juridique, fiscale et économique, dans le but de déceler les risques pertinents, d'identifier les potentiels d'optimisation et d'élaborer une structure de transaction appropriée.

Les résultats de la Due Diligence sont consignés dans un rapport de Due Diligence ("DD-Report"). Les personnes impliquées dans la transaction à venir peuvent, sur la base du DD-Report et des recommandations d'action qu'il contient, prendre une décision fondée pour ou contre l'achat ou la vente de l'entreprise et sa mise en œuvre concrète. Outre les achats d'entreprises, des contrôles de Due Diligence peuvent également être nécessaires lors de transactions immobilières ou avant une introduction en bourse.

Que vérifie-t-on dans le cadre d’un Due Diligence ?

La Due Diligence est réalisée par des conseillers externes et comprend différents volets, dont l'étendue concrète dépend toujours de différents facteurs, tels que la taille de l'entreprise cible, le domaine d'activité, etc. L'examen des facteurs juridiques (Legal Due Diligence) et fiscaux (Tax Due Diligence) ainsi que l'examen des finances (Financial Due Diligence) revêtent une importance particulière. Dans la mesure où le domaine d'activité de l'entreprise cible l'exige, l'examen d'autres aspects spécifiques est également courant.

1. Legal Due Diligence

Dans le cadre de la Legal Due Diligence (Due Diligence juridique), sont notamment examinés les rapports relevant du droit des sociétés (structuration conformément au droit des sociétés, chain of title, organes de la société, etc.), les aspects relevant du droit du travail, les relations contractuelles avec les clients et les fournisseurs, le respect des dispositions légales en matière de protection des données, les risques de non-conformité (voir également à ce sujet la Compliance Due Diligence), les risques liés aux litiges existants ou à venir et les droits de propriété industrielle.

2. Tax Due Diligence

Dans le cadre de la Tax Due Diligence (Due Diligence fiscale), l'entreprise cible est analysée du point de vue de la situation fiscale actuelle ainsi que des développements fiscaux futurs de l'objet de la transaction. Elle constitue donc une sorte d'audit anticipé.

3. Financial Due Diligence

La Financial Due Diligence (Due Diligence financière) constitue une analyse de la situation patrimoniale, bénéficiaire et financière de l'entreprise cible et revêt une importance considérable, notamment pour le calcul du prix d'achat et les modalités du prix d'achat (prix d'achat variable / Earn Out ou prix d'achat fixe / Locked Box).

4. Commercial Due Diligence

Dans le cadre de la Commercial Due Diligence (Due Diligence commerciale), il est procédé à une analyse du modèle d'entreprise et du marché, notamment en ce qui concerne la viabilité de l'entreprise cible. Elle va souvent de pair avec la Financial Due Diligence.

5. Environmental Due Diligence

Une Environmental Due Diligence (Due Diligence environnementale) sert à examiner les risques environnementaux que l'entreprise cible implique, c'est-à-dire ceux qui proviennent de l'entreprise cible elle-même et ceux auxquels l'entreprise cible est exposée.

6. Technical Due Diligence

Dans le cadre de la Technical Due Diligence (Due Diligence technique), l'état technique des installations de l'entreprise est évalué. En outre, un pronostic concernant la durée d'utilisation restante est établi et la qualité des produits fabriqués est vérifiée.

7. Compliance Due Diligence

La Compliance Due Diligence (Due Diligence de conformité) fait souvent partie de la Legal Due Diligence. Toutefois, l'importance de l'audit de conformité s'est considérablement accrue ces dernières années, de sorte que, du moins dans les transactions importantes, la Compliance Due Diligence peut constituer un volet à part entière. Elle s'occupe des éventuels risques de conformité et des infractions de l'entreprise cible. Il s'agit notamment d'examiner les pratiques de gestion de la conformité de l'entreprise cible. Les points de contrôle habituels sont notamment les infractions au droit de la concurrence, au droit des cartels et au droit de la protection des données, mais aussi les délits de corruption et le blanchiment d'argent..

Les Due Diligence juridiques et de conformité sont effectuées par des avocats, les domaines fiscaux et financiers, y compris commerciaux, sont étudiés par des conseillers fiscaux et des auditeurs. Les Due Diligence environnementales et techniques sont effectuées par des experts disposant de connaissances spécifiques. Toutefois, une collaboration étroite et interdisciplinaire entre les conseillers est toujours nécessaire pour obtenir le meilleur résultat possible. En particulier, tous les risques mis en évidence par les vérifications dans les différents domaines doivent être pris en compte dans le cadre de la rédaction des contrats.

Sans les connaissances sur les risques acquises dans le cadre de la Due Diligence, une conception optimale du contrat ne peut pas être atteinte. Le contenu de la vérification de Due Diligence doit être adapté au cas par cas en fonction de l'objectif. S'il s'agit d'une petite entreprise cible nationale sans filiales, active dans un secteur moins risqué, l'étendue de l'audit sera moins importante que dans le cas d'un groupe d'entreprises actif au niveau international avec une multitude de filiales et de sous-filiales.

Red Flag ou Full Scope Due Diligence ?

En ce qui concerne l'étendue de la Due Diligence, on peut faire la distinction entre une "Full Scope Due Diligence" et une "Red Flag Due Diligence".

La Red Flag Due Diligence met l'accent sur l'identification d'éventuels Deal Breaker (point bloquant). On renonce ici à une présentation détaillée et explicative de la structure de l'entreprise. La Red Flag Due Diligence est particulièrement indiquée lorsqu'il faut renoncer à une Due Diligence complète (Full Scope) (par exemple pour des raisons de temps).

Il est bien sûr possible de combiner les deux modèles. Ainsi, certains domaines peuvent être détaillés si cela semble nécessaire parce qu'ils revêtent une importance particulière dans le cas particulier ou parce qu'il existe déjà des indices de risques particuliers.

De même, il peut être indiqué, dans un premier temps, de commencer par une Red Flag Due Diligence pour des raisons d'efficacité et de coûts. Si les Deal Breaker ne sont pas évidents et que la décision d'acquérir l'entreprise s'est renforcée, on peut passer à une Full Scope Due Diligence.

Qui demande la réalisation d’une Due Diligence ?

Les audits de Due Diligence peuvent être différenciés non seulement en fonction des domaines d'audit, mais aussi en fonction de la personne qui commande l'audit - l'acheteur ou le vendeur.

Si c'est l'acheteur qui commande la Due Diligence, il s'agit d'une Due Diligence de l'acheteur ou Buyer Due Diligence ou encore Buy Side Due Diligence. Si le donneur d'ordre est le vendeur, on parle de Due Diligence du vendeur ou Vendor Due Diligence.

Si l'acheteur commande une Due Diligence, il a l'intention de déceler d'éventuels risques, y compris des risques de perte de valeur, et de les faire éliminer avant la transaction ou de les couvrir de manière appropriée dans le cadre du contrat de vente, par exemple par des garanties et/ou des obligations d'indemnisation. Si des risques particulièrement graves sont découverts, ces Deal Breaker peuvent également conduire à la rupture des négociations.

La Vendor Due Diligence (VDD) est réalisée plus tôt que la Buyer Due Diligence (BDD). Avec la VDD, le vendeur a d'abord pour objectif d'obtenir un examen objectif de son entreprise. Il s'agit de détecter à l'avance, avant même la prise de contact avec les acheteurs potentiels, les risques éventuels qui pourraient compromettre la vente de l'entreprise ou réduire le prix de vente souhaité, et de les éliminer par la suite. L'objectif est également d'identifier et d'optimiser les potentiels aspects augmentant la valorisation et, le cas échéant, de passer à d'éventuels processus d'optimisation. C'est également de cette manière qu'il est possible de déterminer une évaluation appropriée de l'entreprise et le cadre du prix d'achat.

Le rapport VDD, souvent appelé Fact Book, est présenté aux acheteurs potentiels au début des négociations, après la signature d'un accord de confidentialité approprié. Les acheteurs potentiels obtiennent ainsi une vue d'ensemble fondée et claire de l'entreprise cible. Le VDD s'est désormais imposé comme un standard dans le cadre des procédures d'appel d'offres et de vente aux enchères.

Le vendeur est ainsi libéré du souci que l'acheteur découvre, dans le cadre d'une Due Diligence côté acheteur, d'éventuels risques réduisant la valeur, voire des Deal Breaker, qui étaient inconnus du vendeur lui-même et qu'il aurait pu éliminer au préalable. Après avoir effectué la VDD, le vendeur connaît sa position de négociation et peut élaborer une stratégie de vente avec ses conseillers.

Du point de vue de l'acheteur, il convient de noter que, même si le rapport VDD est établi par des conseillers externes, il ne faut pas renoncer à un contrôle approprié propre, mais nettement réduit.

Comment se déroule une procédure de Due Diligence ?

Le déroulement d'une Due Diligence dépend d'une part du fait qu'il s'agisse d'une Buyer ou d'une Vendor Due Diligence et d'autre part de l'étendue de l'examen. Dans les grandes lignes, le déroulement peut toutefois être présenté comme suit :

BDD:

1. Recours à des conseillers (avocats, conseillers fiscaux, experts-comptables)

2. Signature d'un accord de confidentialité

3. Établissement d'une liste de demandes d'informations par les conseillers

4. compilation des documents par le vendeur et

5. Mise à disposition dans une Data Room pour l'acheteur et son conseiller, analyse des documents, ouverture du Q&A en cas de questions ouvertes

6. Traitement et analyse des réponses

7. Rédaction du rapport DD

VDD:

1. Recours à des conseillers

2. Mise à disposition des documents pour les conseillers

3. Analyse des documents

4. Suppression des risques (par exemple par de petites restructurations), appréhension des potentiels d'optimisation

5. Détermination de la fourchette de prix d'achat

6. Remise du rapport Vendor DD aux acheteurs potentiels (après signature d'un accord de confidentialité)

Pourquoi une Due Diligence est-elle nécessaire ?

Ainsi qu'il en ressort de ce qui précède, la réalisation d'une Due Diligence présente de nombreux avantages. Elle permet d'avoir une vue d'ensemble claire de l'entreprise cible, incluant ses forces, ses faiblesses et ses risques. Elle permet de rédiger un contrat optimal adapté à chaque cas particulier, ce qui réduit considérablement les risques encourus. De même, la Due Diligence constitue la base du calcul et de l'établissement du prix d'achat. L'acquisition d'une "Black Box" est ainsi évitée.

Une telle réduction des risques ne peut pas être obtenue uniquement par un catalogue de garanties standard, car une entreprise est bien plus que ses actifs et ses passifs. Les changements constants d'une entreprise devraient toujours être pris en compte au cas par cas.

En outre, la Due Diligence permet également de réduire le risque de responsabilité personnelle de la direction de la société acquéreuse, car selon la jurisprudence, la direction doit en principe effectuer une Due Diligence avant l'achat de l'entreprise dans le cadre de son devoir de diligence pour une bonne gestion.

Conseil dans le cadre de la procédure de Due Diligence

Nous vous assistons volontiers dans le cadre de la réalisation d'une Due Diligence, que ce soit du point de vue de l'acheteur ou du vendeur, ainsi que dans la rédaction du contrat qui s'ensuit. De l'élaboration de l'accord de confidentialité à la rédaction du contrat final, en passant par la préparation des informations de Due Diligence, la vérification et l'évaluation, la détermination des risques éventuels dans le cadre d'un conseil personnalisé, nous mettons volontiers notre longue expertise à votre service.

N'hésitez pas à nous contacter directement pour obtenir des conseils juridiques personnalisés en matière de Due Diligence.

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