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Lettre d’Intention (Letter of Intent)

Sommaire

Qu'est-ce qu'une Lettre d’Intention (Letter of Intent)?

Le processus de fusion et d'acquisition est un processus complexe qui peut être soumis à de nombreux changements au cours de son déroulement. Les parties contractantes potentielles sont donc soucieuses d'éviter les prémisses juridiques dans la phase initiale de la transaction, afin d’ainsi garder ouvertes le plus grand nombre possible d'options de conception. Dans le même temps, il peut être nécessaire de présenter les résultats des négociations déjà obtenus sous une forme juridiquement non contraignante afin de souligner le sérieux de l'intérêt commercial et de créer une base plus stable pour la suite du processus de transaction. Ces tâches sont effectuées par la Letter of Intent (LoI), généralement traduite par "Lettre d’Intention". On y trouve les principaux éléments de la transaction sur lesquels un accord fondamental a déjà été trouvé (éléments de contenu fixes) ainsi que les étapes ultérieures du processus de transaction (éléments de contenu dynamiques). 

Qu’est-ce qui distingue la Lettre d’Intention d’autres termes juridiques ?

Avant-contrat

Contrairement à la Lettre d’Intention, l'avant-contrat vise principalement à créer un arrangement juridique provisoire contenant déjà des dispositions contraignantes sur des aspects importants de la transaction. L'avant-contrat suppose donc que les parties concernées se soient déjà mises d'accord sur les questions économiques et juridiques essentielles et que l'avant-contrat puisse être formulé de manière suffisamment précise. La principale raison de conclure un avant-contrat est qu'il existe encore des obstacles juridiques et/ou factuels au contrat principal envisagé. Les parties à un avant-contrat ont donc régulièrement la possibilité de forcer la conclusion d'un contrat principal sur la base de l'avant-contrat, si nécessaire en engageant une action en justice. Toutefois, l'obligation de conclure un contrat principal sur la base de l'avant-contrat n'existe que si les circonstances n'ont pas changé entre-temps de telle sorte que le but expressément recherché ou ressortant des circonstances soit contrarié ou que la confiance de l'une ou l'autre partie soit perdue.

Protocole d'accord (Memorandum of Understanding ou MoU)

Il n'est pas toujours facile de faire la distinction entre une Lettre d’Intention et un protocole d'accord. Il semble approprié de limiter le protocole d'accord en tant qu'instrument formatif aux cas dans lesquels les parties souhaitent consigner les résultats concrets des négociations menées à ce stade, par exemple en tant que "résultat intermédiaire". L'état des négociations est ainsi fixé conjointement par écrit. Contrairement à la Lettre d’Intention, le protocole d'accord contient donc essentiellement des éléments fixes, tandis que les éléments dynamiques, tels que les déclarations sur la suite du processus, passent au second plan. Le protocole d'accord a donc pour fonction de préparer le contrat principal et est donc moins lié au processus et plus au contrat. Les parties sont alors libres d'attacher un effet contraignant plus fort au protocole d'accord qu'à la Lettre d’Intention, même si, dans la pratique, le protocole d'accord est généralement tout aussi peu contraignant en raison de sa fonction préparatoire. 

En plus des informations sur les parties contractantes et l'objet de l'achat, un protocole d'accord contient régulièrement : 

  • Les aspects de la forme de la transaction (description des actions à acquérir, détermination du droit aux bénéfices dans le cas d'un share deal ou liste des actifs à acquérir et, le cas échéant, des passifs dans le cas d'un asset deal), 
  • Les fourchettes du prix d'achat ou les règlements sur les adaptations du prix d'achat ainsi que le type et l'échéance du paiement, 
  • Les questions de financement, telles que la confirmation des engagements de financement, y compris leurs conditions, les dispositions sur les éléments en suspens et les déterminations sur leur réalisation substantielle et dans les délais, 
  • Questions relatives à la mise en œuvre des garanties ainsi que
  • Les dispositions relatives au Closing. 

Dans l'ensemble, cependant, il convient de bien réfléchir à la question de savoir si la conclusion d'un protocole d'accord doit être envisagée. Il n'est pas rare que la négociation d'un protocole d'accord prenne plus de temps que prévu et que l'objectif réel, à savoir la finalisation du contrat principal, soit relégué au second plan. Toutefois, avec des conseils compétents, un protocole d'accord peut considérablement alléger le processus de négociation. Les résultats sont ainsi préservés et le seuil d'inhibition psychologique pour remettre en cause ultérieurement les accords déjà conclus dans le protocole d'accord est relevé.

Offre ferme (Binding offer)

L'offre ferme est déjà une offre effectivement contraignante d'achat d'une société ou d'actions d'une société et doit donc déjà contenir les points contractuels essentiels. Le choix de la loi applicable et une clause d'arbitrage doivent donc également être inclus à ce stade. Pendant la période d'engagement pour laquelle l'offre ferme a été faite, l'offre est en principe unilatéralement irrévocable. En raison notamment de l'irrévocabilité, les conditions indispensables à la conclusion du contrat du point de vue de l'acheteur (par exemple, l'approbation des autorités, la non-interdiction en vertu du droit des cartels, le catalogue des déclarations et des garanties, une diligence raisonnable satisfaisante) doivent être stipulées dans cette offre. Dans la pratique, il a été démontré que l'offre faite par le soumissionnaire n'est souvent pas expressément acceptée, mais qu’une nouvelle phase de négociation contractuelle est ensuite entamée.

Quels sont les points qui sont reglés dans une Lettre d’Intention? (exemples de formulations)

Objet du contrat

Dans l'objet du contrat, l'intérêt pour l'acquisition de l'entreprise est en premier lieu exprimé.

Exemple

„Par la présente, nous souhaitons vous faire part de notre intérêt à acquérir auprès de vous toutes les parts de la société [...] GmbH dont le siège social est à [...]. L'acquisition doit être réalisée soit directement par nous, soit indirectement par une société qui nous est affiliée et dont le siège social se trouve en Allemagne ou à l'étranger, et est soumise à la conclusion d'un contrat d'achat qui doit encore être négocié.“ 

Absence de caractère contraignant

Dans tous les cas, le caractère non contraignant de la Lettre d’Intention doit être précisé.

Exemple

„Cette Lettre d’Intention est uniquement l'expression des intentions mutuelles en ce qui concerne la Transaction. Les obligations contraignantes relatives à la transaction découlent uniquement de la conclusion de la convention d'achat. En particulier, cette Lettre d’Intention n'établit aucun droit à la conclusion de la convention d'achat. Au contraire, les parties ont le droit de s'abstenir de poursuivre les négociations à tout moment sans donner de raisons.“

Due Diligence; programme

La définition d'une procédure concrète pour la Due Diligence, par laquelle l'acheteur potentiel soumet la société cible à un examen intensif avant de conclure le contrat d'achat, n'est pas non plus négligeable.

Exemple

„Dès que possible après la signature de la présente Lettre d’Intention, vous nous permettrez, dans la mesure où la loi applicable à vous et à la Société le permet, de procéder à une vérification préalable (Due Diligence) habituelle concernant les circonstances financières, juridiques, fiscales, opérationnelles et environnementales de la Société.“ 

Prix d‘achat 

Toutefois, en raison de la complexité de la détermination du prix d'achat et du besoin élevé d'informations qui en découle, il est conseillé de n’esquisser que les grandes lignes dans la Lettre d’Intention et de discuter des détails au cours des négociations contractuelles ultérieures. Toutefois, dans certains cas, il peut être judicieux de préciser le traitement de certains éléments (par exemple, l'affacturage, les provisions, le crédit-bail) dans la Lettre d’Intention si ces éléments sont économiquement importants.

Exemple

„Sous réserve des hypothèses énoncées ci-dessous, nous sommes prêts à payer un prix d'achat pour les Actions de [...] euros (le " Prix d'Achat "). Le Prix d'Achat est déterminé sur la base des hypothèses suivantes : (i) la Société sera acquise libre de tout passif externe et après déduction des liquidités libres, (ii) la Société dispose d'un niveau d'actifs courants habituel et suffisant pour ses activités commerciales, et (iii) au cours de notre Due Diligence, aucun passif ou risque de passif important n'est révélé qui ne nous ait déjà été communiqué avant la signature de la présente Lettre d’Intention.“

Points clés de la transaction

Un autre contenu essentiel d'une Lettre d’Intention concerne les points clés de la transaction. Et pourtant, cette section est la partie de la Lettre d’Intention qui se prête le moins à une généralisation. La question de savoir dans quelle mesure les parties souhaitent procéder de manière détaillée, et notamment dans quelle mesure les différents sujets normatifs du contrat d'achat ultérieur doivent déjà être décrits de manière concrète, dépend des circonstances du cas d'espèce.

Exemple

„Nous partons du principe que la clôture de la transaction est soumise à certaines conditions préalables, notamment que (i) tous les consentements, approbations, etc. nécessaires de la part de la société et des autorités réglementaires, en particulier l'autorisation antitrust, ont été obtenus et (ii) qu'aucun changement négatif important n'est survenu dans la société ou ses activités entre la signature du contrat d'achat et la clôture de la transaction.“ 

Exclusivité

L'obligation d'exclusivité du vendeur a une double portée : D'une part, les négociations déjà entamées avec des acheteurs potentiels doivent être interrompues et, d'autre part, les contacts avec d'autres parties intéressées doivent être évités.

Exemple

„Le Vendeur doit, avec effet immédiat, mettre fin à toutes les négociations et autres contacts avec des tiers concernant une éventuelle vente d'actions de la Société ou de l'ensemble ou d'une partie substantielle de l'activité ou des actifs de la Société ou de tout autre actif substantiel de la Société ou toute autre disposition de ceux-ci.“

Clause de non-sollicitation et de non-débauchage

Étant donné que des données commerciales sensibles sont généralement échangées pendant les négociations et que des contacts sont pris avec des employés de la société cible, il est conseillé d'inclure une clause de non-sollicitation et de non-débauchage dans la Lettre d’Intention. 

Exemple

„Tant qu'aucun Accord d'Achat n'aura été conclu dans le délai spécifié par la présente Lettre d’Intention, l'acheteur n'embauchera ni ne débauchera aucun employé ou ancien employé de la société pendant une période de [...] ans.“

Clause de non-concurrence

Dès la Lettre d’Intention, l'acheteur potentiel peut déclarer qu'une intention d'achat n'est déclarée que dans le cas d'une clause de non-concurrence convenue. 

Exemple

„A la clôture de la Transaction (Closing), le Vendeur accepte de conclure un accord de non-concurrence, sur demande, par lequel le Vendeur accepte de ne pas s'engager dans un secteur d'activité similaire ou concurrentiel à celui du Vendeur pour une période de [...] ans.“

Frais

Il arrive que les parties à la négociation engagent déjà des dépenses importantes dans la période précédant le contrat envisagé. Même si ce n'est pas le cas, il convient de prévoir une disposition sur les dépenses des parties à la négociation.

Exemple

„Sauf disposition contraire de la présente Lettre d’Intention, chaque partie signataire supporte ses propres frais liés à la présente Lettre d’Intention.“

Quelle est la portée juridique de la Lettre d’Intention ?

La Lettre d’Intention est une déclaration unilatérale d'intention ou un contrat. Elle oblige l'une ou les deux parties à se comporter d'une certaine manière, ce qui peut donner lieu à des obligations de résultat anticipées et/ou à des obligations de garantie (pré)contractuelles. Une Lettre d’Intention est généralement une déclaration non contraignante destinée à confirmer que la ou les parties à la Lettre d’Intention sont en négociation pour conclure un contrat. Une Lettre d’Intention ne crée pas d'obligation de conclure le contrat principal envisagé (aucun effet contraignant). Toutefois, les dispositions individuelles convenues dans la Lettre d’Intention, telles que les clauses d'exclusivité et les accords de non-divulgation, sont contraignantes pour la durée convenue.

 

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